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È illegittimo il diniego di concessione dei riposi giornalieri di cui all’art. 40 del t.u. 151/2001 opposto al padre per la cura del proprio figlio, motivato dall’amministrazione con il fatto che la moglie dell’istante è nella condizione di casalinga - Consiglio di Stato, sez. III, 10/9/2014, n. 4618

Deve infatti ritenersi che, alla stregua di detto apparato normativo ed alla luce del principio espresso nella sentenza del Cons. Stato n. 4293 del 9.9.2008 ( che, esaminando la medesima problematica oggetto di causa, di sostituzione del padre nella fruizione dei permessi qualora la madre sia non lavoratrice autonoma bens casalinga, si pronunciato nel senso della piena assimilazione della lavoratrice casalinga alla lavoratrice non dipendente ), l’opposto diniego si riveli illegittimo.
Ha rilevato infatti tale pronuncia che, trattandosi di una norma rivolta a dare sostegno alla famiglia ed alla maternit in attuazione delle finalit generali di tipo promozionale scolpite dall'art. 31 della Costituzione, non pu che valorizzarsi, nella sua interpretazione, la ratio della stessa, volta a beneficiare il padre di permessi per la cura del figlio allorquando la madre non ne abbia diritto in quanto lavoratrice non dipendente e pur tuttavia impegnata in attivit (nella fattispecie, quella di “casalinga” ), che la distolgano dalla cura del neonato.
A sostegno della condivisibilit di tale interpretazione va richiamata Cass. n. 20324 del 20.10.2005, che, esaminando la questione della risarcibilit del danno da perdita della capacit di lavoro, assimila l'attivit domestica ad attivit lavorativa, richiamando i principi di cui agli artt. 4, 36 e 37 della Costituzione. pur vero che in senso diametralmente opposto si espresso il Consiglio di Stato in sede consultiva: "In merito all'interpretazione dell'art. 40 d.lgs. n. 151 del 2001, nella parte in cui (comma 1, lett.c), riconosce al padre lavoratore il diritto di fruire, nel primo anno di vita del figlio, del riposo giornaliero di due ore nel caso in cui la madre non sia lavoratrice dipendente, deve smentirsi l'interpretazione fornita dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. VI, n. 4293 del 2008), secondo cui con l'espressione non. lavoratrice dipendente il legislatore ha inteso fare riferimento a tutte le donne comunque svolgenti una attivit lavorativa e, quindi, anche alle madri casalinghe, in ragione della ormai riconosciuta equiparazione della attivit domestica ad una vera e propria attivit lavorativa; ci perch la madre casalinga non pu farsi rientrare nella menzionata ipotesi che ha riguardo ai casi in cui la donna, esplicando una attivit lavorativa non dipendente (e non potendo, di conseguenza, avvalersi del periodo di riposo giornaliero, riservato ai soli lavoratori subordinati), sia ugualmente ostacolata nel suo compito di assistenza al figlio" (Cons. Stato, sez. I, 22.10.2009, n. 2732).
Ritiene tuttavia il Collegio di dovere aderire al primo orientamento, perch aderente alla non equivoca formulazione letterale della norma, secondo la quale il beneficio spetta al padre, “nel caso in cui la madre non sia lavoratrice dipendente”. Tale formulazione, secondo il significato proprio delle parole, include tutte le ipotesi di inesistenza di un rapporto di lavoro dipendente: dunque quella della donna che svolga attivit lavorativa autonoma, ma anche quella di una donna che non svolga alcuna attivit lavorativa o comunque svolga un’attivit non retribuita da terzi (se a quest’ultimo caso si vuol ricondurre la figura della casalinga). Altro si direbbe se il legislatore avesse usato la formula “nel caso in cui la madre sia lavoratrice non dipendente”. La tecnica di redazione dell’art. 40, con la sua meticolosa elencazione delle varie ipotesi nelle quali il beneficio concesso al padre, lascia intendere che la formulazione di ciascuna di esse sia volutamente tassativa.

Vedi il testo della sentenza


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